הפללה רשלנית: על עילת הרשלנות הפלילית ועקרון החוקיות

הקדמה

ביום 4.5.15 פורסמה באתר NRG כתבה שכותרתה "בעל פאב עודד לקוח לשתות 56 כוסיות וגרם למותו" (http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/692/834.html#.VUhNKNmHGDI.facebook). הכתבה מסקרת את העמדתו של בעל הפאב לדין בגין גרימה למותו של הלקוח ברשלנות, עבירה פלילית שהעונש עליה בישראל עומד על 3 שנות מאסר. וכך מתואר סיפור המעשה בכתבה:

"לאחר מספר דקות הבחין רנו בשלט מאחורי הבר, בו נכתב כי שיא השתייה במקום עומד על 55 כוסיות שתיה בערב אחד. אז החליט רנו לשבור את השיא כמעט בכל מחיר. לצערו, הנסיון עלה לו בחייו. בתוך דקה אחת שתה רנו לא פחות מ 30 כוסיות שהכילו שתיה חריפה מסוגים שונים. עוד מספר דקות חלפו ורנו, שהיה נחוש לשבור את השיא, הצליח לשתות 26 כוסיות נוספות ובסך הכל צרך בזמן קצר מאוד כמעט ליטר של שתייה חריפה. אלא שאז, הוא התמוטט לעיני בתו וחבריו עם דום לב. בעלי הפאב מיהרו כמובן להזמין את שרותי ההצלה ורנו הובהל במהירות לבית החולים, אלא ששם נקבע מותו. 
במשפט שנפתח היום יידרשו השופטים להחליט האם בעל הפאב נושא באחריות למותו של הלקוח כתוצאה מהגשת כמות מוגזמת של שתייה חריפה. בתו של רנו, אנטואן, העניקה עדות בפני השופטים בה סיפרה כי "בעל הפאב לחש לאבי בשלב מסויים "רק עוד 12 כוסיות" ועודד אותו להמשיך בשתיה המרובה.  

עורך דינה של אנטואן הוסיף כי "בעל הפאב עודד את אביה של אנטואן להמשיך לשתות למרות שהלקוח כבר לא היה במצב שבו היה כשיר להבין את מעשיו. עדיין לא ידוע האם הוא היה נותר בחיים במידה ולא היה שותה את 12 הכוסיות האחרונות, אותן עודד אותו בעל הפאב לשתות, אבל לאחר שהוא שתה אותן, לא נותר לו שום סיכוי לשרוד. זה מקרה ברור של הסתה של אדם אחר לצרוך אלכוהול. זו היתה טעות חמורה במיוחד מצידו של בעל הפאב"."

ברשומה להלן אבקש לדון במשמעויות השימוש בעבירת "גרם מוות ברשלנות" ביחס למעשים שלא הוגדרו בשעת עשייתם כמעשים פליליים. אני מניח כהנחות מוצא את ההנחות הבאות: 

(1) שהציטוט המופיע בכתבה, לפיו בעל הפאב לחש ללקוח "רק עוד 12", הוא אמת;

(2) שמדובר במקרה הראשון באותה מדינה של מוות כתוצאה מ "הסתה לשתיית אלכוהול";

(3) שהעידוד מצד בעל הפאב תרם למותו של הלקוח.

הטענה המרכזית ברשימה זו היא שאין מקום להאשים את בעל הפאב בעבירת גרם מוות ברשלנות. זאת נוכח עקרונות יסוד בדין הפלילי שיפורטו להלן, ובראשם עיקרון החוקיות והאיסור על הפללה רטרואקטיבית. "הפללה רטרואקטיבית", שכן הונח כאמור לעיל (2) כי המדובר במקרה ראשון מסוגו. בעל הפאב לא ידע, ברמת הוודאות הדרושה לשיטתנו לשם הרשעה, כי מרחפת מעל ראשו עננה פלילית, עת עודד את הלקוח (1) לצרוך משקאות נוספים, עד לתוצאה הטראגית.

הטיעון המוצע ברשימה זו מתחיל בטענה כי הדין הפלילי משרת תכליות חברתיות מסוימות; ממשיך בטענה כי תכליות אלו מנביעות עקרונות כלליים שונים; עובר להצגת עיקרון פלילי מרכזי - עיקרון החוקיות; ממשיך בטענה כי יישום עילת הרשלנות על מקרה חדשני סותר את עיקרון החוקיות; ומסיים בסיכום קצר.

חלק 1: עקרונות היסוד של הדין הפלילי

אחת התכליות המרכזיות של מערכת המשפט (יש שיאמרו - המרכזית ביותר) היא שמירה על ודאות ויציבות המסגרת החוקית המארגנת את האינטראקציות שבני אדם מנהלים בחברה. הדבר נכון במשפט האזרחי והפלילי כאחד. אם אינני יודע האם פעילות מסוימת מותרת, ייתכן מאוד שאמנע ממנה, והחברה תפסיד את הרווח שהיה מופק מהפעילות. בדומה, אם פעילות מסוימת ידועה כמותרת, ובדיעבד הופכת לאסורה, רבים עשויים לחשוש בעתיד מביצוע פעילויות דומות. במצב דברים זה נפגעות היעילות החברתית והוודאות הכלכלית. לשם המחשה, ניתן להיזכר בטענות כנגד חקיקה רטרואקטיבית בשוק הגז (מבלי להיכנס כלל לדיון הזה) - אם המדינה הבטיחה ליזמים מסוימים רווח X בעבור חיפוש גז, ושינתה בדיעבד את הרווח ל- Y (הקטן מ- X), יש להניח שיזמים יבטחו פחות במדינה ופעילות חיפוש הגז תיפגע. 

לפי היגיון זה, כלל הפעילויות השליליות בחברה אמור להיות מוגדר אפריורית, בחוק ידוע ומפורסם. הבעיה היא שמטבעה, ההתנהלות האנושית בחברה היא בלתי צפויה. פרטים רבים מדי מבצעים פעולות רבות מדי באמצעות טכנולוגיות מגוונות מדי, ומייצרים אין-ספור ניואנסים. אין אפוא אפשרות סבירה לצפות בחוק כל סכסוך עתידי שיצוץ. מכאן, שבהכרח יגיעו לבית המשפט סכסוכים שהחוק איננו מסדיר את פתרונם בצורה ברורה דיה. נקרא לסכסוכים הללו "סכסוכים חדשניים". כדי לספק מענה לסכסוכים חדשניים, דרושים "מושגי שסתום", שיאפשרו לבתי המשפט לתת פתרון הוגן. אותם מושגי שסתום נתונים לפרשנות משתנה ומכאן, שבאופן עקרוני פעולתם דומה לחקיקה רטרואקטיבית. בין מושגי השסתום הנפוצים נכללים מושג הסבירות, מושג תום הלב ומושג הרשלנות.

באופן מסורתי במשפט האזרחי, מושגי שסתום אלה משמשים את בתי המשפט בהתמודדות עם סכסוכים "חדשניים", שכאמור אינם באים באופן ברור בגדרי הוראה חוקית פלונית. זאת, לשם הגשמת תכליות הדין האזרחי, שהמרכזיות שבהן הן פתרון סכסוכים ביעילות ובאופן צודק ושמירה על יציבות וודאות חברתית. ונדגיש: כאשר בית המשפט מכריע, בקביעה ראשונה מסוגה, כי התנהלות מסוימת במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, לדוגמה, מהווה התנהגות "שאיננה בתום לב" - הרי שיש בהחלטה מן הרטרואקטיביות, במובן זה שהאדם שהתנהל באופן המסוים (התנהלות שעתה תחייבו בפיצוי) לא ידע באופן חד-משמעי כי התנהלותו אסורה. ניתן אפוא, באופן עקרוני, לשנות רטרואקטיבית במידת-מה את כללי המשחק האזרחיים (במקרים חריגים), או לעשות שימוש בכללים המוגדרים באופן עמום ונתונים לפרשנות. [1] 

בשונה מהדין האזרחי, התכלית הבסיסית ביותר במערכת הפלילית היא ענישה בגין אחריות. האחריות הפלילית נועדה "להשפיע על תודעת הפרט ולתקן את העמדה האנטי-חברתית הגלומה בעבירתו" [2]. כלומר התפיסה הפלילית הבסיסית מורכבת מחוק ידוע ומפורסם מראש; פרט המודע לחוק; כוונה פלילית להפר את החוק; וביטוי פיזי-אובייקטיבי במציאות (ע"י מעשה או מחדל) לכוונה הפלילית. לכן, אחד המושכלות הראשוניים בדין הפלילי המהותי גורס כי "אין עונשין אלא אם מזהירין". הדברים מבוססים על תכליות הדין הפלילי כפי שהן מוכרות לנו: הסדרת התנהגויות החברה באמצעות ענישה, חינוך והרתעה. מקובל כי לאור חומרת הסנקציה הפלילית והצורך בשמירת אמון הציבור במערכת הפלילית, אשמה פלילית מוטלת כאמצעי אחרון, לאחר הליך הוגן, ורק כאשר מוכח בוודאות כי הפרט היה מודע למעשיו, ובחר לבצע מעשה הסותר את הנורמות הבסיסיות של החברה.

היגיון פלילי כללי זה מקבל ביטוי קונקרטי ב"עיקרון החוקיות". בהתאם לעקרון זה, לא יישא אדם באחריות פלילית בגין ביצוע פעולה, אלא אם הוגדרה - קודם לזמן ביצוע הפעולה - עבירה האוסרת את הפעולה הנידונה (ולמעט חריג אחד בשיטה הישראלית [3]). עיקרון החוקיות נגזר ממהותה של העבירה הפלילית, המשקפת בתורה את תכליותיו הבסיסיות של התחום הפלילי: כל עבירה פלילית מחייבת קיומה של כוונה פלילית. זו מהווה ביטוי לאוטונומית הפועל, הבוחר מרצונו להפר את חוקי החברה. כוונה זו דורשת מודעות, שהמעשה הנעשה מהווה עבירה על חוקיה הכתובים של החברה; ועשייה, שהיא ביטויה הפיזי של מודעות זו. מאחר שבמהותה, האשמה הפלילית מחייבת בחירה המבוססת על הבנת המצב המשפטי לאשורו, הרי שרק בהינתן עבירה ספציפית המוגדרת בחוק ידוע, קונקרטי ומפורסם ברבים, נוכל לטעון שהפרט הבין את הסיטואציה הנורמטיבית לאשורה, ובחירתו אכן מגלמת את האנטי-חברתיות הדרושה לשם הפללתו וענישתו. באופן הפוך, אדם המבצע פעולה מתוך סברה שפעולתו מותרת, איננו נושא מודעות להפרת חוקי החברה וממילא אין מתגבשת בו כוונה פלילית. משכך, אין מקום להפלילו בטרם הוצאה הפעולה אל מחוץ לחוק. 

מובן, שעיקרון החוקיות מטיל נטל כבד על המדינה והחברה, ומקשה על הפללת פעילויות המצויות בתחום ה"אפור". ככל שהמדינה לא צפתה התנהגות ספציפית והפלילה אותה באופן מוגדר וברור, ייתכן מצב בו לא ניתן יהא להרשיע אדם שביצע פעילות בלתי-הגונה, בלתי-מוסרית או פוגענית. מצב דברים זה, בו נדמה כי "המעוול נהנה מעוולתו", פוגע בתחושת הצדק בחברה ובאמון הציבור במערכת הפלילית. המקרה בכתבה מהווה דוגמה טובה - עצם הבנתנו המשותפת כי בעל הפאב נושא באשמה, לפחות במובן מסוים של המילה, למותו של הלקוח, מובילה לכעס ולרצון ציבורי להרשעה ומיצוי דין. האם אין אפוא מקום לסטות לעיתים מעיקרון החוקיות? 

התשובה הקצרה היא, ובכן, "לא". סעיף 1 לחוק העונשין הישראלי קובע כך: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו."; סעיף 3(א) לחוק העונשין קובע כי: "חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר."; וסעיף 3(ב) (רישא) קובע כי: "חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר". 
המשפט הפלילי מתנגד אפוא לסטייה מעיקרון החוקיות. שלושה פרמטרים מרכזיים בתאוריה הפלילית מרכיבים את הנימוק בעד הדבקות בעיקרון החוקיות: הראשון - עוצמת הסנקציה הפלילית; השני - אי-השוויון בין בעלי הדין במשפט הפלילי; והשלישי - החשש משימוש "פוליטי" או "משוחד" בכלי הפלילי.

ראשית וכידוע, הסנקציה הפלילית היא הקשה בסנקציות שמטילה המדינה. עצם הליך החקירה וההעמדה לדין, ניהול המשפט הפלילי וייסורי הנפש שהוא כורך, עונש המאסר, הקלון החברתי, הרישום הפלילי ועוד הנם כלים ייחודיים להליך הפלילי ופגיעתם הפוטנציאלית בפרט - עצומה. על כן נודעה חשיבות מיוחדת להפעלת כלים אלו אך ורק במקרים קיצוניים של התנהגות אנטי-חברתית, התנהגות שאת מוחלטות ביטויה ניתן למצוא רק מקום בו נעברה עבירה מוגדרת מתוך בחירה רציונאלית וחופשית של נאשם.

כמו כן, יש לתת את הדעת לחוסר הסימטריה המובנה בהליך הפלילי. ההליך הפלילי מנוהל על-ידי המדינה, וספציפית - הפרקליטות. עובדה ידועה היא שככלל, למדינה יש כוח רב משמעותית מאשר לפרט במסגרת ההליך הפלילי, אף אם האחרון נעזר במיטב עורכי הדין. המדינה נהנית מכוח הן מעצם היותה גוף גדול, חזק ועשיר, המעסיק עורכי דין איכותיים ונהנה מ"זיכרון ארגוני" עצום בהיקפו, הן ממעמדה כמגינה על האינטרס הציבורי בפני בית המשפט, והן מעצם הסמכויות המוקנות לה בדין כמאשימה: היכולת לחקור באמצעות גופי חקירה ממוסדים הנהנים ממונופול הכוח (המשטרה); הסמכות לחייב אנשים להעיד; הזכות לבקש וגם לקבל צווי חיפוש וכניסה לחצרים; האפשרות לעצור נאשמים; הלגיטימציה להציג (במקרים מסוימים) ראיות במעמד צד אחד בפני בית המשפט; הרשות להציע או שלא להציע הסדרי טיעון; ועוד. כל אלו מובילים ליכולת מוגברת לכפות על הפרט הנאשם את רצונה: החל משידול נאשמים לחתום על עסקאות טיעון, עובר לכפיית הודאות לאור תחושת חוסר ברירה ופחד, ועד לשלל טעויות מצערות אחרות שעשויות לעלות בהרשעת חפים מפשע.  

בנוסף, אין זה סוד שהחוק הפלילי, באופן היסטורי, שימש פעמים רבות ככלי בידי הרוב לעצב את המציאות החברתית מבחינה מוסרית או אחרת תוך התעמרות בקבוצות מיעוט - קרי, להפללות בלתי-לגיטימיות (ובכלל זאת הפללות רטרואקטיביות). הדוגמאות רבות, אך נזכיר את עבירת משכב הזכר במדינות רבות (ובישראל עד לשנת 1988), האיסור על נישואין בין-גזעיים בארה"ב, הפללת ניאוף בין בני זוג (שעדיין קיימת בספרי החוקים של מספר מדינות בארה"ב) וכדומה. הכלי הפלילי עשוי לעיתים לשמש את הרוב לכפיית אופני התנהגות הרצויים לשיטתו על מיעוטים או על יחידים, באופן העלול לסכן אותם בסנקציה הפלילית, פעמים מבלי שאלו יסכנו את האינטרס החברתי באורח המצדיק זאת; ופעמים במטרה של התעמרות פוליטית ממש.

מאחר שהסנקציה הפלילית היא העונש החמור ביותר המצוי בארסנל המדינה; לאור העובדה שהמדינה נהנית מכוח עצום בניהול ההליך המוביל להטלת העונש; ומתוך הבנה היסטורית של פוטנציאל השימוש לרעה בדין הפלילי תוך פגיעה אנושה בפרטים - הרי שישנו טעם טוב, כעניין שבמדיניות, לעגן מנגנוני בקרה על יישום השימוש בכוח הפלילי ככל שמתקרבים יותר להפללת נאשם קונקרטי. מנגנון הבקרה הראשון במעלה הוא עקרון החוקיות.

המחשה טובה לחשיבות עיקרון החוקיות מצויה בחשד הכללי שלנו מחקיקה מפלילה רטרואקטיבית. נניח שהכנסת תחוקק חוק, הקובע כי כל מי שנסע בכביש בין-עירוני במהירות של למעלה מ- 80 קמ"ש הוא עבריין. יש לצפות לזעם ציבורי רבתי, שכן לא הייתה לנו האפשרות לבחור שלא לעבור את העבירה, וממילא לא התגבש אצלנו מה שמכונה "היסוד הנפשי" לביצוע עבירה פלילית. לכן, חקיקה רטרואקטיבית היא אסורה בפלילים, ותחושת הצדק החברתית שלנו לא תאפשר אותה.

לסיכום, עיקרון החוקיות משקף את חומרת הדין הפלילי והקלון הכרוך בו, את התכליות החברתיות הייחודיות שהדין הפלילי אמור לשרת, ואת החשש משימוש לרעה בכוח מדיני לאור אי-הסימטריה המובנה בהליך וההיסטוריה הפוליטית של השימוש בכלי הפלילי. משכך, חקיקה פלילית רטרואקטיבית היא בבחינת "ייהרג ובל יעבור". אגב, ראוי לציין שחקיקה פלילית מהותית שמקלה עם נאשמים כן חלה רטרואקטיבית: אם פלוני הואשם בקיום משכב זכר ונידון לשנת מאסר וקנס, וחצי שנה לאחר ההרשעה החוק בוטל - פלוני יזוכה מיידית, שכן הספק בדין הפלילי עובד תמיד לטובת הנאשם ולא כנגדו.

חלק 2: עבירת הרשלנות - חקיקה רטרואקטיבית בזעיר אנפין

"רשלנות" היא מושג נזיקי שיסודו במשפט האזרחי, בו פרט תובע פרט אחר בגין נזק שנגרם לו (להבדיל ממשפט פלילי, בו המדינה מעמידה לדין אדם בגין עבירה על הדין הפלילי). הדין הנזיקי חל על יחסים בין פרטים שנקשרו בעקבות מעשה או מחדל אשר הובילו לחיוב שאיננו רצוני. כך, אם פלוני מחנה את רכבו ופוגע ברכבו של אלמוני, הרי שאלמוני ספג חיוב לא רצוני. חיוב בלתי רצוני זה מכונן מערכת בילטראלית בין פלוני לבין אלמוני. על מערכת זו יחולו דיני הנזיקין ובכללם - עילת הרשלנות.

עילת הרשלנות משמשת להטלת אחריות נזיקית, מקום בו אדם חורג ממה שמכונה "סטנדרט התנהגות סביר". מבחינה רעיונית, כמושג נורמטיבי, הרשלנות נעדרת גבולות ברורים. "סטנדרט ההתנהגות הסביר" אינו מוגדר בחוק וייתכנו פרשנויות שונות למושג זה. לשם המחשה, נניח שפלוני כורה בור במרכז המדרכה ומסווה אותו בעלים. עוד נניח שאלמוני נופל לבור מבלי משים, ונחבל. נדמה שהרוב יסכימו כי פלוני חרג מסטנדרט ההתנהגות הסביר ומשכך חב בפיצויים. ואולם, הדוגמאות אינן תמיד ברורות כל-כך. נניח שידוע כי בממוצע, קיים סיכון של 0.01% למותו של חייל כתוצאה מאימון הכולל שימוש בנשק חם. האם שימוש בנשק חם באימוני הצבא יהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר? ואם הסיכון לתמותה הוא 0.0001%? 0.5%? ומה בנוגע לסיפור (האמיתי) הבא: אדם המתגורר בבניין דירות קונה מקרר חדש, ומחפש להיפטר מהישן. אין, כמובן, כל חוק או פסיקה של בית משפט שאוסרים לשים את המקרר הישן בחצר. לכן, עד אשר יחליט מה ברצונו לעשות עם המקרר הישן, ממקם פלוני את המקרר הישן בחצר הבניין המשותף. המקרר שנשאר בחצר מושך אליו ילדים. ילד אחד משחק במקרר, ננעל בפנים, ומת. האם ראוי לראות בהתנהגותו של פלוני התנהגות החורגת מסטנדרט התנהגות סביר?

נדמה שמידת מובהקות החריגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר בדוגמת המקרר בחצר פחותה ממידת המובהקות שרובנו נייחס לחריגה מהסטנדרט בדוגמת כריית הבור ברחוב; ויש להניח שאנשים שונים יפרשו באופן שונה את מידת החריגה מסטנדרט ההתנהגות בדוגמת אימוני הצבא. רוצה לומר: מושג הרשלנות, שאמור לייחס אחריות נזיקית לפעולות היוצרות סיכון, איננו מיושם בהכרח באופן אחיד. בדין האזרחי, יישום בלתי אחיד עשוי להוביל לפגיעה בשוויון בפני החוק, כמו גם לפגיעה בוודאות וביציבות המשפטית; ואולם בדין הפלילי, משמעותו של יישום בלתי אחיד היא סתירת עקרון החוקיות, שכן פלוני אינו יכול לדעת בוודאות האם הפעולה שהוא מתכוון לבצע אסורה או מותרת. 

כנגד זאת ניתן לטעון כי מקום בו מחשבה זהירה מראש היתה מונעת את התוצאה הטראגית שהתרחשה, אדם סביר יכול וצריך לצפות כי מעשיו חורגים מסטנדרט התנהגות סביר. אולם, ניתן לטעון כי "מחשבה זהירה הייתה מונעת את הטרגדיה" ביחס למרבית הפעולות היוצרות סיכון כלשהו. הדבר ודאי נכון, למשל, ביחס לנסיעה ברכב, העשויה לגרום לתאונת דרכים; ביחס לכל טיול שנתי אליו יוצאים תלמידי בית ספר; או ביחס לכל אימון בטירונות, כמודגם לעיל. מן האמור לא נובע, עם זאת, כי התממשות הסיכון הגלום בפעולה מהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר. כמודגם לעיל, מרבית (אם לא כלל) הפעולות בחברה כרוכות בסיכון כלשהו, לפועל ולאחרים. עובדה זו כשלעצמה, איננה יכולה להוות טעם להטלת אחריות בגין ביצוע אותן פעולות, שכן הטלת אחריות באופן זה תשתק את החיים החברתיים. זאת ועוד, אם מרבית הפעולות האנושיות כרוכות ביצירת סיכון, מובן שלפחות חלק מן הסיכונים הכרוכים בפעולות סבירים ואין להטיל אחריות בגינם; מכאן שהטלת אחריות בכל מקרה בו מתממש סיכון אף איננה צודקת מבחינה מוסרית.

כיצד אפוא נקבע מהו סטנדרט התנהגות סביר, המאפשר התמודדות עם מצבי יצירת סיכון שהובילו לנזק לצד שלישי? במשפט ניתנו תשובות רבות, החורגות מהטיעון המוצע ברשימה זו. נציין רק, כי הוצעו מספר נוסחאות להבניית סטנדרט ההתנהגות הסביר (וביניהן, בחינת היחס בין עלות אמצעי הזהירות שיש לנקוט למניעת הסיכון, לבין מידת וחומרת הסיכון הנשקף מפעולה נתונה; בחינת הפרקטיקה המקצועית הנוהגת, במקרים הנוגעים ברשלנות מקצועית, ועוד); כי נוסחאות אלו שעונות אף הן על הנחות נורמטיביות; וכי הפסיקה המשפטית התפתחה, ועודנה מתפתחת בעניין, ממקרה למקרה - תוך ניסיון להיצמד ככל הניתן לפרשנות הקיימת למושג הרשלנות, מבלי ליצור עוולות אזרחיות "יש מאין".

אם לסכם נקודה זו: מושג הרשלנות הוא מושג נורמטיבי, המאפשר הטלת חיוב על פועל בגין נזק שנגרם לצד שלישי כתוצאה מהתממשות סיכון הגלום בפעולה. תנאי להטלת החיוב הוא שהפעולה שיצרה את הסיכון חורגת מסטנדרט ההתנהגות הסביר. הגדרת סטנדרט זה היוותה כר פורה למחלוקות בבתי המשפט לאורך השנים, אשר ניסו ככל הניתן להתוות את גדרי עוולת הרשלנות באופן ברור. זאת, על מנת לאפשר לציבור לכלכל את פעולותיו מראש מחד; ולאפשר מתן פיצוי הולם לניזוקים ולקרבנות שנפגעו כתוצאה מפעולות הכרוכות בסיכון בלתי סביר בנסיבות, מאידך. 

אם עבירת הרשלנות מבוססת על סטנדרט התנהגות נורמטיבי שמשמעותו הטלת אחריות פלילית, בגין פעולה שלא הייתה אסורה קודם לביצועה על ידי נאשם, הרי שהנאשם לא יכול היה לתכנן את התנהלותו לאור החשש מהסנקציה הפלילית. זוהי נקודה חשובה. ייתכן כי מעשיו של הנאשם בכתבה בענייננו אינם מוסריים. ייתכן בהחלט כי הם אף בזויים וראויים לגינוי. אולם, זוהי איננה השאלה העומדת לפתח המשפט הפלילי. השאלה העומדת לפתח המשפט הפלילי, בעודו בוחן האם מתמלא התנאי שמכתיב עקרון החוקיות, היא האם יכול היה הנאשם לכלכל את מעשיו כשמולו מונפת חרב הסנקציה הפלילית? 

נדמה שהתשובה לשאלה זו שלילית. למעט אם יוכח אחרת, נראה סביר שבעל הפאב בשום שלב לא רצה במותו של הלקוח - הדבר יפגע בו ובעסק שלו באופן ישיר למדי, ומן הסתם יגרור תביעות משפטיות שונות ופרסום שלילי מאוד. מעבר לכך, המעשה - שכנוע אדם לצרוך אלכוהול - בשום שלב לא היה מוגדר כעבירה פלילית (כפי שהנחנו לעיל - (2)). אשר על כן, אין מנוס מן המסקנה כי למרות שבעל הפאב נהג בצורה חסרת אחריות ואולי אף מעבר לכך - לא התגבשה בו התודעה הפלילית ביחס למעשה קונקרטי המפר את חוקי החברה, ומשכך אין לראות בו עבריין לפי הדין הפלילי.

הנקודה הכללית יותר היא, שאם עיקרון החוקיות דוגל בראש ובראשונה בחקיקת עבירות קונקרטיות, שהיקפן תחום ומוגדר, הרי שבניגוד חד לכך - עילת הרשלנות מערבת מטבעה מידה בלתי-מבוטלת של אמורפיות. אין סטנדרט ברור לעבירה, ובית המשפט משתמש בה כדי להרחיב או לצמצם את תחומי האחריות בהם אנשים חבים לזולתם כדי לספק פתרון לאותה תחושת פגיעה של קרבן שבבירור נפגע מפלוני, ואין לו ממי להיפרע. נדמה כי תחושת "התחמקות מענישה" זו היא שעומדת בבסיס הדרישה הציבורית להעניש את בעל הפאב בכתבה; אולם אין בכך די כדי להוביל לסנקציה החמורה ביותר שבידי החברה להטיל על הפרט. 

הקונספט של "עבירה אמורפית" סותר חזיתית את עיקרון החוקיות, ועל כן, יש מקום לטעמנו לצמצם ככל הניתן את השימוש בעבירת הרשלנות הפלילית, ולהותירה לאותם המקרים בהם ברור לכל כי התנהגות מסוימת מהווה חריגה מסטנדרט ההתנהגות הפלילי. מצבים אלו יכללו לדוגמה נהיגה תחת השפעת אלכוהול, נהיגה תחת השפעת סמים, ועבירות נוספות שפורסם ברבים באופן ברור מה תחומן. במובן זה, אין מניעה לקבוע בדין איסור על עידוד לשוכרה של לקוחות בנסיבות העלולות לגרום לפגיעה בהם; אולם אין מקום לקבוע את העבירה באופן רטרואקטיבי.

בשולי הדברים יצוין, כי ייתכן בהחלט שיש מקום להטלת אחריות אזרחית (גם ע"י רשלנות) על בעל הפאב. כאמור לעיל, החשש מהטלת האחריות הפלילית נובע מתכליות הדין הפלילי, אמון הציבור בו, הסנקציה הקשה הכרוכה בו, אי-השוויון המאפיין את ניהולו והחשש ההיסטורי מהשימוש בו. אלו אינם מאפיינים את הדין האזרחי, ומשכך אין מניעה לטעמנו להטיל חבות אזרחית מסוימת ולהשתמש במנגנון ההרתעה האזרחי למניעת הישנות תופעות דומות - אולם הטלת אחריות פלילית תסתור באופן חזיתי את מושכלות הצדק הראשוניים ביותר עליהם מבוסס הדין הפלילי, ומשכך אין לנו כחברה את הסמכות לעשות כן.

הערות שוליים

[1] לשם דיוק הדברים יש להבחין בין "דין מהותי" לבין "דין פרוצדוראלי". תחת הדין המהותי כלולים ההיתרים או האיסורים עצמם, המהווים דין "מסדר ראשון": תקיפת אדם תוביל (במישור האזרחי) לפיצוי, כיוון שאסור לתקוף אנשים (יש עוולה נזיקית שנקראת "תקיפה"). "דין פרוצדוראלי" הוא דין "מסדר שני", והוא מסדיר את הפרוצדורה הכרוכה בהגשמת הדין המהותי. חוק ההתיישנות, הקובע את פרק הזמן במסגרתו ניתן לדרוש פיצוי, לדוגמה, מהווה חלק מהדין הפרוצדוראלי. באופן דומה, החוק האוסר על גניבה מהווה דין פלילי מהותי, בעוד ההוראות הקובעות בפני איזו ערכאה משפטית תידון עבירה פלונית הן חלק מן הדין הפלילי הפרוצדוראלי.

[2] כפי שציין המלומד ש"ז פלר בספרו "יסודות בדיני העונשין".

[3] חוק עשיית דין בנאצים ובעוזריהם מאפשר למדינת ישראל להעמיד לדין ולהאשים את אלו שהשתתפו בפשע השואה. החוק אמנם מהווה הפללה רטרואקטיבית, אולם נדמה כי הדבר מתאפשר לנוכח נסיבותיה המיוחדות של השואה, כמו גם נוכח הקשר המיוחד שבין מדינת ישראל לבין השואה.